II – LA CRIMINOLOGIA PREVENTIVA: PRECURSORA DE LAS NUEVAS POLITICAS DE PREVENCIÓN DEL RIESGO GLOBAL
La errónea percepción del riesgo impide establecer una adecuada cultura preventiva (política preventiva) desde las organizaciones; además, a la falta de percepción hay que añadir una falta de visión global sobre los riesgos con los que convivimos a diario.
Aun pasado ya casi el cuarto de siglo del XXI, los riesgos se dan con mayor frecuencia de lo que cabría esperar y sus consecuencias presentan repercusiones alarmantes. Riesgos de carácter medioambiental como el siniestro de la mina de La Zarza, los robos de datos como los perpetrados contra Yahoo, incendios como el de Notre Dame, ataques cibernéticos permanentes a empresas de primer orden que paralizan su actividad… ocurren a diario y sin que los responsables de estas organizaciones sean conscientes de que no contaban con las políticas de prevención debidamente previstas y adecuadas para estos riesgos emergentes, y ni siquiera se habían representado sus eventuales consecuencias, máxime cuando la exigencia de prevención de muchos de estos ello está regulada y en muchos casos el incumplimiento de la norma puede ser constitutivo de delito. Valgan como ejemplo los riesgos medioambientales, los de extinción de incendios, los riesgos laborales, etc…, por citar algunos.
En la praxis, esto nos lleva a ver que las organizaciones con escasa prevención en sus procesos productivos incurren en lo que podríamos llamar los riesgos “DEJA-VU”[1]. La explicación seria la siguiente.
Parafraseando el termino francés, podríamos decir que son riesgos que producen la sensación de haber ocurrido con anterioridad, en mi opinión, son riesgos frecuentes y sus consecuencias no impiden seguir con los procesos productivos de la organización, si bien pueden generar molestias y gastos de forma recurrente. La realidad demuestra que el riesgo que se ha materializado no se había previsto por la organización, no pensaban que podría ocurrirles o creían que nunca a ellos, pero es la situación a la que se enfrentan en ese momento. Es decir, se encuentran ante una crisis que puede destruir la entidad. Por desgracia y aunque nos parezca sorprendente, en muchísimos casos la percepción del grado de exposición al riesgo solo se tiene cuando el riesgo se materializa, una vez ya es tarde.
Qué duda cabe que la evaluación de riesgos y el chequeo continuo de los mismos “Checking Risk” es la herramienta esencial dentro de una organización empresarial y ostenta un papel predominante dentro de un sistema de Compliance permitiendo conectar los objetivos del negocio con el cumplimiento normativo, favoreciendo la optimización de la toma de decisiones de la organización, facilitando el balanceo racional entre las oportunidades del mundo VUCA+H y las consecuencias de las decisiones no acomodadas a una adecuada política preventiva.
Mi experiencia de treinta años como criminólogo – criminalista me permite afirmar que las políticas preventivas del riesgo siguen siendo una asignatura pendiente en las organizaciones de nuestro entorno, de la misma forma que he tenido ocasión de comprobar que un alto porcentaje de dichas organizaciones focalizan las acciones en cumplir la norma sin profundizar en una política adecuada de prevención y evaluación de los riesgos que realmente proteja frente a una crisis causada por materializarse un riesgo que podría ser constitutivo de delito.
Esta aparente contradicción entre cumplir la norma y no tener un control claro sobre la prevención que impida lo peor, se produce por la falta de objetividad a la hora de medir el riesgo y esto necesariamente se transforma en una falta de percepción real a la exposición, pues hasta hace pocos años, el concepto de riesgo en las organizaciones y empresas se encontraba asociado fundamentalmente a las probabilidades de éxito o fracaso de una decisión económica del negocio.
Si se vuelve a considerar el concepto tradicional de Criminología y nos centramos únicamente en el ámbito de la prevención de los delitos, podríamos referirnos al compliance penal, figura que adquiere un carácter ineludible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y posteriormente modificado por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, con vigencia: desde 1 de julio de 2015, y a pesar de ello y tras 12 años de su entrada en vigor, podemos comprobar su escasa implantación en las organizaciones y empresas actuales.
Sin duda el trabajo de las organizaciones y empresas que han implantado el compliance penal desde la citada reforma del Código Penal, probablemente sigue distando mucho de lo que debería ser y con aquello que la reforma penal pretendía, al extremo de que la Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2016 de 22 de enero, manifiesta lo siguiente:
Los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Por eso, la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Este criterio general presidirá la interpretación por los Sres. Fiscales de los modelos de organización y gestión para determinar si, más allá de su conformidad formal con las condiciones y requisitos que establece el precepto, expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.
Desde esta óptica y acogiendo el espíritu prevencionista que inspira la redacción del artículo 31 bis CP, debemos extraer del mismo la necesidad de un “cultura ética corporativa”, hasta el punto que la Fiscalía General del Estado hace especial hincapié, en la circular anteriormente citada, otorgándole a esta cultura preventiva tal relevancia que, en su ausencia y aunque pueda existir la implantación del compliance penal, los fiscales tendrán el modelo por ineficaz.
Si se profundiza en la definición Roxiana de Política Criminal, vemos que podríamos hablar de su asociación con la criminología preventiva y, por tanto, relacionarla con lo que se podría considerar una política preventiva global basada en la criminología:
«La cuestión de cómo debe tratarse a las personas que atentan contra las reglas básicas de la convivencia social y con ello lesionan o ponen en peligro al individuo o a la comunidad constituye el objeto principal de la Política Criminal. La Política Criminal adopta una singular posición intermedia entre ciencia y configuración social, entre teoría y práctica. Por un lado, se basa como ciencia en el conocimiento objetivo del delito en sus formas de aparición jurídicas y empíricas; por otro lado, pretende, como clase de política, llevar a cabo ideas o intereses concretos. Como teoría, intenta desarrollar una estrategia decidida de lucha contra el delito; pero como también ocurre por lo demás en la política, la realización practica depende a menudo más de las realidades preexistentes que de la concepci6n ideológica. Probablemente esta posición ambigua de la Política Criminal permita explicar el que todas sus tesis sean extremadamente discutidas y que la orientación dominante cambie con bastante frecuencia. La historia se mueve, si se puede decir así, más deprisa en el ámbito de la política criminal que en el campo de la dogmática jurídica. . .»[2]
La definición de Política Criminal de Roxin, de la que interesa fundamentalmente el estudio del aspecto más teórico y científico vinculado a la dogmática penal, pone de manifiesto sin embargo las dos dimensiones del término[3]:
1.- Por un lado, se nos dice que, como forma de la política, trata de hacer valer determinadas ideas e intereses.
2.- Por otro lado, como teoría, busca desarrollar una decidida estrategia de lucha contra el crimen.
También esta definición de la Política Criminal pone de manifiesto su conexión con la realidad, y, por tanto, su acercamiento a la Criminología[4], pues ambas ciencias se encuentran aferradas a la realidad, frente al carácter eminentemente valorativo que desprende el Derecho penal.
Desde este punto de vista se puede observar cómo dicha concepción de la Política Criminal construye la relación existente entre el Derecho penal y la Criminología, siendo esta ultima la encargada del estudio empírico del fenómeno criminal, para que, mediante el conocimiento adquirido, la Política Criminal pueda establecer técnicas y estrategias adecuadas para combatirlo y prevenirlo, dejando en manos del Derecho penal los preceptos y principios jurídicos que otorgarían obligatoriedad y vigencia.
La Política Criminal se puede concebir como una de las manifestaciones de la actividad del poder público en relación con la criminalidad o como conjunto de conocimientos que aportan argumentos y principios para prevenir y disminuir la presencia del delito.
De otro punto de vista, si se considera a la actual Criminología, como una ciencia empírica e interdisciplinar que no solo aborda el estudio de conductas generadoras de delitos, sino también como estudiosa de las conductas disruptivas generadoras de interrupciones en los procesos productivos de las organizaciones y empresas, podríamos ampliar el concepto de compliance hacia un política global de cumplimiento normativo encaminando a las empresas a mejorar y evolucionar en sus procesos de toma de decisiones, para optimizarlos y hacerlos efectivos de cara a ponderar los distintos tipos de riesgo que las amenazan y poder medir sus consecuencias, ampliando su perspectiva hacia riesgos operativos, políticos, reputacionales, tecnológicos, financieros, ambientales, etc… entre otros y como no, los legales a los que ya nos hemos referido en el compliance penal.
Por esta razón, se incide en revindicar desde aquí la función de la Criminología Preventiva y la figura del Criminólogo como profesional capaz de establecer políticas preventivas idóneas, que generen reacciones proactivas[5] ante los riesgos, advirtiendo de las conductas disruptivas negativas capaces de crear riesgo y previniendo así los posibles delitos32 que a posteriori se pudieran derivar (implantación del Compliance Penal). Para ello, debemos hacer uso de la visión multidisciplinar que sobre el control del riesgo nos facilita la Criminología y de la perspectiva global que instituye en el establecimiento de políticas criminales/ políticas preventivas, para aplicarlas no solo al control de las conductas delictivas, sino al control de aquellas otras conductas disruptivas, capaces de generar riesgos que paralicen o enturbien el normal funcionamiento de nuestras organizaciones, creando una visión global y descompartimentada del riesgo.
Por todo ello, no solo se necesita el conocimiento y la perspectiva de varias disciplinas, sino que fundamentalmente es necesario el análisis objetivo y dinámico de los riesgos que analizamos, por lo que debemos valernos de las adecuadas herramientas y de los datos que actualmente nos proporcionan los sistemas inteligentes de análisis y gestión del riesgo[6].
La implantación de políticas preventivas globales, por parte de los responsables de una organización o institución, mediante la utilización de la Criminología Preventiva, generará reacciones proactivas para el control de los riesgos, impidiendo que se materialicen, o bien en caso de no poder impedirlo, será una garantía del cumplimiento de la responsabilidad in vigilando[7] para los encargados de su control.
[1] DEFINICIÓN DE. Definición de Deja Vu. Referenciado de https://definicion.de/deja-vu/ el 29 de noviembre de 2019. Déjà vu o deja vu: es un término francés que significa “ya visto”. El concepto describe la sensación que experimenta una persona al pensar que ya ha vivido con anterioridad un hecho que, en realidad, es novedoso. El responsable de acuñar el término fue Émile Boirac, un parapsicólogo francés que nació en 1851 y falleció en 1917.
[2] ROXIN, CLAUS: Acerca del desarrollo reciente de la Política Criminal. Traducido por Díaz y García Conlledo, Miguel y Pérez Manzano, Mercedes. CPC, núm. 48 (1992); pp. 795 y ss., 795. Este mismo planteamiento puede encontrarse en Roxin, C.: Política Criminal y estructura del delito (elementos del delito en base a la Política Criminal). Traducción de Bustos Ramírez, J., y Hormazábal Malarée, H., Barcelona, 1992; p. 9.
[3] BORJA JIMENEZ E. Curso de Política Criminal. (2003). Tirant Lo Blanch. pp. 132.
[4] GARCÍA-PABLOS MOLINA, A. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas. 3.a edic. Valencia, 1996; p. 19. podemos definirla como “Ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la persona del infractor, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de suministrar una información valida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen -contemplado este como problema individual y como problema social-, así como sobre los programas de prevención eficaz del mismo y técnicas de intervenci6n positiva en el hombre delincuente» . Se trata de una definición muy amplia que presenta a la Criminología como ciencia (y no como mera disciplina), cuyo método, calificado como empírico, analiza la realidad de la criminalidad (entendida en sentido amplio, de tal modo que abarca al crimen, al delincuente, a la víctima y al control social) desde el prisma de la interdisciplinariedad, es decir, apoyándose en otras ramas del conocimiento humano (Medicina, Psiquiatría, Sociología o Estadística, entre otras). Pero es en la función que se le atribuye a la Criminología, como veremos en el texto, donde encontramos el conjunto de relaciones más relevantes que une a esta disciplina con la Política Criminal.
[5] DEFINICIÓN DE. Definición de proactiva. Referenciado de https://definicion.de/proactividad/ el 17 de marzo de 2020. Proactiva: La proactividad hace referencia a una actitud presente en algunas personas, que no permiten que las situaciones difíciles los superen; que toman la iniciativa sobre su propia vida y trabajan en función de aquello que creen puede ayudarlos a estar mejor. Pero la proactividad no se limita a una toma de decisiones o a iniciar un proyecto: implica además hacerse cargo de que algo hay que hacer para que los objetivos se concreten y buscar el cómo, el dónde y el por qué.
[6] BOSCHSECURITY. Definición de Sensor Inteligente. Referenciado de https://www.boschsecurity.com/es/es/productos/sistemas-dev%C3%ADdeo/soluciones/i-series/ el 30 de noviembre de 2019. Sistemas Inteligentes: capaces de extraer datos de gran valor que ayuden a las empresas a introducir mejoras en el área de la seguridad. Con ello nos Referimos tanto a los Sistemas Inteligentes de Análisis y Gestión del Riesgo como a los Sistemas Inteligentes de seguridad. Se trata de sensores dotados de inteligencia artificial capaces de identificar el incumplimiento de reglas previamente establecidas y de generar una acción preventiva en tiempo real, a la vez que nos informan de la conducta que acontece.
[7] PREVENCIONAR. Reflexiones Jurídicas: Ámbito de aplicación de la culpa “In Vigilando” del Empresario. Referenciado de https://prevencionar.com/2015/09/28/reflexiones-juridicas-ambito-de-aplicacion-de-laculpa-in-vigilando-del-empresario/ el 30 de septiembre de 2015. Culpa in vigilando: Además de adoptar las medidas preventivas, hace falta el deber de vigilancia del empresario que se configura, no como una obligación preventiva específica cuyo incumplimiento pueda provocar el reproche administrativo sancionador, sino como un deber instrumental que modula el cumplimiento de las normas que en materia de prevención de riesgos laborales establecen medidas de seguridad y salud específicas. Así, en virtud de este deber de vigilancia el empresario ha de tener presente que no basta con un cumplimiento formal de las medidas preventivas sino que es necesario que una vez adoptadas garantice su efectividad, ya que como destaca la STS de 17 de mayo de 1995 (RJ 1995/4145), la finalidad de la legislación en materia de prevención de riesgos laborales “no es meramente que se cumplan las obligaciones o deberes formales y sí que se adopten”, se cumplan efectiva y realmente las medidas de seguridad previstas para evitar los peligros que la actividad laboral en cada caso pueda comportar, se trata en definitiva de proteger la salud y la vida de los trabajadores a través del cumplimiento de unas medidas concretas de seguridad y por ello no basta con acreditar que existen o que se han propuesto tales medidas de seguridad y si necesariamente que se hayan adoptado o cumplido.
El Art. 1903 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad civil de los empresarios respecto de las personas que de ellos dependen, manifestación de la culpa in vigilando.
Cuanto precede forma parte de un amplio artículo publicado en EL CRIMINALISTA DIGITAL (Universidad de Granada)
© Dr. Sergio A. Fernández Moreno. Octubre 2023. Todos los derechos reservados.